炒股太难?小编带你从零经验变为炒股大神,今天为各位分享《「期货代理」荣盛石化*消息》,是否对你有帮助呢?
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本文作者:李泽民律师:广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌: 广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员
在外盘期货经营中,经常会有个人成立公司,成为外盘期货的代理商,招聘业务员,吸引客户投资,赚取手续费。如A设立XX公司,以xx公司名义招募人员,人员分为业务员、业务组长、业务经理、讲师。业务员通过打电话、微信等方式,招揽投资人观看直播间讲师对期货行情等的分析,引导投资人下载软件在“期货交易平台"进行黄金、原油等各类外盘期货、指数的投资,并收取投资人每手交易一定比例的手续费作为提成总额,业务员、业务组长、业务经理、讲师、讲师主管等人员根据参与经营的方式,按照不同比例从提成总额中抽取、结算各自的提成。投资人的资金主要进入上述交易平台指定的个人或其他公司的银行账户,交易手续费则由交易平台汇入提供的个人银行卡账户。
当案件进入审判阶段,一个争议的焦点就是,A等人是主犯还是从犯?这个问题不仅仅是个案问题,还关系到整个外盘期货代理商当被以诈骗罪或者非法经营罪起诉时,是主犯还是从犯?通常,经营外盘期货,往往会发展出多层代理商,有的代理商就是以公司身份出现的一个团队,司法机关很容易将其定为犯罪集团,进而将代理商这一小集体单独分离出来,将其中团队的组织者、*作为主犯加以处罚。但这种做法是不合理的,外盘期货的代理商在代理外盘期货中,应当将代理商放置在整个外盘期货经营中,分析所属的地位和起到的作用。从这一角度来说,凡是为外盘期货的代理商均处于从属性、依附性地位,在共同犯罪中属于从犯。正是将代理商放在整个外盘期货交易的整体中,论述代理商的作用,我们团队曾办理的佛山某某期货诈骗案件【(2018)粤0605刑初1187号】 ,涉案人员获得了全体从犯的罪轻辩护效果。
为什么代理商能够具有整体从犯的优势呢?
从刑法理论上,主要是依据刑法规定的主从犯区分标准进行认定,刑法第二十六条,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。第二十七条,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。这一规定是以地位、作用的大小划分主、从犯。但在外盘期货中,如何分析代理商的地位与作用呢?
司法实践中,往往通过各自的地位、层级、犯罪金额、参与犯罪的时间、所获取的非法所得等综合标准来区分。但这一标准,实际上侧重于从组织者、*和数额的角度认定主从犯的作用,对于代理商而言,并不合适。一方面,当代理商是公司时,公司总会有实际的*,但也有不少*仅仅只是公司的大股东,并不实际参与外盘期货的管理,此时,认定为主犯,难以说明在代理外盘期货中所起的作用大;另一方面,以数额认定主从犯,则会出现获利多的是主犯,获利少的是从犯,这与以作用大小区分主从犯的标准不符。
其实,认定经营外盘期货的代理商是从犯,是结合了期货交易的特征。外盘期货的代理商,从代理的本质而言,所从事的业务就是招揽客户,除此之外,不存在其他业务,并不参与期货交易。
1.不参与期货交易规则与模式的制定,不存在犯意的挑起与共谋。期货交易具有自身的交易规则与模式,像采用“对du”模式与设计风控和强制平仓规则。外盘期货的代理商,从不参与制定一系列期货交易规则则与模式,只是经由介绍或由招聘而进行外盘期货代理业务。
2.不设计软件或参与软件的运营。从事期货交易,最重要的是要有交易软件。一套交易软件需要设计交易端口,搭建服务器,对接行情,设置平仓线等功能;更需要后期的运营与维护。代理商通常是只提供下载交易软件的渠道,不自行提供交易软件,也不维护软件。因此,在交易软件是由上游人员提供时,代理商则不承担主犯的责任。
3.不提供开户账号,也不支配账号。外盘期货的交易,必须由投资人开户一个期货账号,没有账号则无从谈起经营外盘期货。往往外盘期货账号,是由境内人员在境外或国外开设一个主账号,然后利用分仓软件,分为若干个子账号,再由相关人员将这些子账号提供给代理商,由代理商将账号提供给最终的投资人。在整个过程中,账号不由代理商提供,也不由代理商开设,因此,代理商也有认定从犯的理由。
4.不提供私人账户给投资人入出金,不代替下单。投资期货,往往都会开设一个账号用于出入金,然后自主操作下达指令。但在外盘期货中,往往是经营者提供一个私人账户用于接收入金,投资客户也会提供一个私人账号用于出金,账号就由代理商“上传下达”,代理商自己不提供自己的任何账户出入金。投资人在下单时,也是通过代理商‘上传下达“指令,并不代理投资客户下达指令。
5.不参与交易数据的统计和交易的结算。期货的制度是当日无负债结算制度,即“T+0”交易,当天交易结束就要对当天的盈亏数据进行统计,然后结算。但这一操作,只由期货交易所和期货公司进行,客户所有的交易数据均由期货软件进行处理和备存,交易结算(包括盈亏核算、手续费计算、追加保证金等)由主账户负责者,也就是上游公司负责,代理商并不参与交易数据的统计和交易的结算。
6.不直接收取客户的交易手续费。外盘期货代理商的利润来源于客户交易的手续费,而手续费是由上游公司收取一定比例后,再将该比例的一部分返佣给代理商,代理商并不直接收取客户的手续费。
值得注意的是,有的代理商往往成立公司,通过打电话、QQ群发布信息、网站发帖等方式继续发展代理商,或者招聘业务员,虚构身份,以提供行情、带领操作、保证赚钱为诱饵,诱导客户在期货平台投资,让客户频繁交易。对于代理商的这种行为,有的法院认为代理商属于犯罪集团的组织者、*,应定为主犯。但代理商的行为也不是参与期货交易的行为,而是为了招揽客户的宣传推广行为,没有超越代理的范围,而且从整个外盘期货的经营来看,代理商的行为不能完全独立分割来看,代理商是受上游公司的雇佣,存在管理与被管理的关系,具有依附性和从属性。司法实践中,也有不少案例认为此类代理商属于从犯。如陕西省*人民法院(2019)陕刑终165号,廖某等人二审一案、浙江省*人民法院 (2016)浙刑终1号樊某诈骗二审一案,均认为其中的代理商构成从犯。
综上,无证经营外盘期货的代理商无论是构成诈骗罪还是非法经营罪,都有争取从犯的机会。代理商的地位和作用,应从整体上来分析期货交易的特征,既不能将代理商从整个交易过程中,分离出来认定,也不能脱离期货交易的特征去认定,而应该要直接抓住,代理商代理外盘期货只是招揽客户,没有参与期货交易的本质来认定。基于此,辩护律师应当在站在上述角度,极力为外盘期货的代理商争取到从犯的量刑情节,进而达到降低量刑档次处罚的辩护效果。
挖贝网1月29日,荣盛石化(002493)近日发布2021年度业绩预告,预计业绩同向上升。报告期内归属于上市公司股东的净利润1,250,000万元-1,330,000万元,比上年同期增长71.03%-81.98%;基本每股收益1.23元/股-1.31元/股。
石化产业作为国民经济的重要支柱产业,为制造强国提供着重要支撑和保障。报告期内,公司依托特大型“少油多化”炼化一体化装置,优化能源利用,降低单位产品排放,实现绿色低碳发展。控股子公司浙江石油化工有限公司“4,000万吨炼化一体化项目”投入运行后,各装置生产进展顺利,开工负荷稳步提升,报告期内效益释放明显。
挖贝网资料显示,荣盛石化主营业务包括各类化工品、油品、化纤产品的研发、生产和销售,产品种类丰富,规格齐全,主要包括烯烃及其下游、芳烃及其下游、汽油、柴油、煤油、精对苯二甲酸(PTA)、聚酯(PET)切片、聚酯(PET)瓶片、涤纶预取向丝(POY)、涤纶全牵引丝(FDY)和涤纶加弹丝(DTY)等三十多类产品,是国内首家拥有“原油—芳烃(PX)、烯烃—PTA、MEG—聚酯—纺丝、薄膜、瓶片”一体化产业链的上市公司。
本文源自挖贝网
9月15日,由北京证监局和上期所共同举办的“保供稳价——期货及衍生品服务上市公司高质量发展”系列直播活动正式启动。北京证监局副局长徐彬、上期所副总经理贺军参加启动仪式并致辞。
徐彬表示,当前,我国4400多家A股上市公司涵盖国民经济90个行业大类,包括七成以上国内500强企业。2020年,面对复杂严峻的国内外环境,A股上市公司扎实稳健经营,全年共实现营业收入53万亿元,超过同期GDP的50%,助力我国经济率先实现正增长,是国民经济当之无愧的“基本盘”和“顶梁柱”。
截至目前,已有超过700家上市公司参与期货套期保值,占上市公司总数近16%,同比增长43%,较2017年增长近2.8倍。年内A股上市公司参与套期保值的公告数量已达900多份,远超去年全年数量,创历史新高。“上市公司积极参与期货市场,既是我国期货市场运行质量和服务能力由量变到质变的集中体现,也是我国上市公司风险管理意识和能力逐渐成熟的集中体现。”徐彬说。
近年来,我国期货及衍生品市场取得长足发展,市场体系、产品体系、规则体系不断完善,市场运行质量和服务实体能力显著提升。一方面,市场广度日益拓宽。截至8月底,我国场内期货期权品种达94个,基本覆盖了国民经济发展主要领域,避险“工具箱”不断丰富,价格影响力不断提升。交易所期现结合业务平台相继上线,机构间场外衍生品市场持续快速扩容,场内场外、期货现货、线上线下市场呈现协同发展态势。另一方面,市场深度不断拓展。截至目前,我国期货市场资金量已突破1.2万亿元,同比增长54.3%;1—8月累计成交量、成交额分别达到6.4亿手和52.2万亿元,同比分别增长15.9%和13.6%。投资者结构持续优化,机构客户数达到6.86万户,机构持仓、成交量分别占全市场的65.6%和41.4%,同比分别增长10.0%和7.0%。同时,期货公司综合实力显著提升。尤其是头部公司近年来实现快速发展,已逐步实现从通道业务向综合衍生品服务商的转型,资本实力与专业服务能力显著提升。整体来看,我国期货市场与行业机构已具备在更高层面、以更高水平服务上市公司的能力。
今年以来,期货公司业绩暴发得益于期货行业的高速发展。据中国期货业协会公布的数据显示,今年上半年,全国149家期货公司手续费收入140.61亿元,营业利润78.06亿元,净利润60.92亿元,同比均增长80%以上。值得一提的是,今年上半年全国期货公司的净利润已经超过2019年全年水平。
与此同时,今年1—6月,全国期货公司代理交易量为36.1亿手,同比增长45.71%。截至今年6月底,全国149家期货公司客户权益为10351.90亿元,创下历史新高。值得关注的是,期货市场的快速发展的背景下,期货行业的“机构化”趋势越发明显,上半年法人日均成交占比达到40%。
据了解,今年上半年“期货一哥”永安期货净利润高达7.4亿元,较去年同期增长80.24%,超过12家披露业绩的券商。与此同时,券商系期货子公司业绩更是亮眼,中信期货、国泰君安期货上半年净利均超4亿元,这一表现甚至已超过国联、华林等券商。
徐彬认为,理性认识、科学使用是上市公司参与期货市场的根本前提。对期货及衍生工具,上市公司既要“想用、敢用”,更要“会用、善用”。他建议,上市公司在参与期货及衍生品市场的同时要做好以下四方面工作:一要严格合规,强化内部控制和审批,构建与自身业务发展及风险管理需求相匹配的衍生品业务管控体系;二要目的明确,聚焦主营业务,坚持套保原则,严控风险敞口,谨防投机倾向;三要练好“内功”,加强人才队伍和信息系统建设,提升期现协同专业能力,构建科学的考核体系;四要规范披露,加强套保会计核算和信息质量,强化与投资者的互动沟通,减少市场误解。
贺军在致辞时说,期货市场有助于上市公司科学管理价格波动,提高经营的稳健性,降低企业面临的市场风险。充分利用期货市场,是*的现代企业实现产融深度结合、提升综合竞争力、做大做强的必备技能。
贺军表示,此次活动以“期货及衍生品服务上市公司高质量发展”为主题,对服务北京上市公司利用风险管理工具保供稳价、助力首都经济高质量发展具有积极的现实意义;同时也是落实***、国务院“保供稳价”要求,聚焦“两区”建设,推动北京上市公司深度参与期货市场、提升期货公司服务能力的*实践。
据介绍,在后续为期三天的活动中,来自交易所、期货公司、贸易公司以及会计师事务所的多位专家,将从宏观政策、市场运行、风险管理案例、套保会计处理等不同角度为上市公司代表进行深度讲解。
本文源自期货日报
本文作者:李泽民律师:广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌: 广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员
#期货[超话]##期货每日交易策略#
期货市场上有不少境外机构想到境内投资外盘期货,也有不少境内机构想要经营外盘期货。于是,就广为招聘境内个人或机构作为代理商,为其宣传推广,吸引客户。成为代理商的个人或机构分为两种:一是直接为境外期货经营者做宣传推广,吸引客户,拿佣金;二是为境内设盘经营外盘期货的经营者做宣传推广,吸引客户,拿佣金。
但不论是哪一种模式,经营外盘期货,都需要得到有关部门的许可。我国《期货交易管理条例》第四十二条第二款规定“境内单位或者个人从事境外期货交易的办法,由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构、外汇管理部门等有关部门制订,报国务院批准后施行。”虽然从事外盘期货交易的相关规定还未设立,但需要经过有关部门的批准许可,是必须的条件。
也正因如此,经营外盘期货的代理商,都是在没有经过许可的前提下经营外盘期货。对于这种行为,司法实践中通常以诈骗罪和非法经营罪处理。但是不同的罪名导致的量刑差异巨大,诈骗罪的量刑*是无期徒刑,而非法经营罪的量刑*是十五年。尤其是期货经营本身的交易量,随随便便就能数百上千万,那么在同等数额的情形下,定诈骗罪,量刑就很容易偏高。改变定性,以非法经营罪定罪就成为轻罪辩护的关键辩点。既然如此,在经营外盘期货过程中,如何才能区分诈骗罪与非法经营罪,代理商到底应该是以诈骗罪定罪还是以非法经营罪定罪呢?
一、代理商构成诈骗罪的情形
(一)人为操纵期货交易
代理商有无人为操纵期货交易的行为,是证明实施诈骗行为,具有非法占有目的关键。期货市场,有其内在的发展规律,期货投资者可以通过正规的交易软件下单,利用自由撮合机制、以及正规行情,预测自己的下单方向,其盈亏由市场行情控制。人为操纵期货交易通常表现为代理商在后台调整价格、修改行情,利用技术手段跳空、滑点,延时、卡顿,断线。当出现人为操纵,那么期货投资的规则和运行规律就遭到人为破坏,期货交易的投资人注定亏损,此时,隐瞒人为操纵交易,对客户而言至关重要的事实,非法占有客户损失的意图非常明显。说到底这场期货投资就是个“骗局”。
如廖某等诈骗罪二审刑事裁定书【(2019)陕刑终165号】,被告人董某等人出资成立xx公司在未取得相关经营资质的情况下,搭建非法电子交易平台。后被告人郭某等人加入该团伙,分别负责招募、培训下级代理商、业务人员,管理后台数据,负责平台风险管控等工作。上述各被告人相互配合,虚构大宗商品交易,通过代理商以高额回报引诱被害人投资,并人为调整后台数据,故意导致客户亏损,骗取手续费、仓息和被害人亏损损失,然后与代理商按约定比例分成,非法获利。2016年7月初,马宾、金爱炜、李涛与詹志刚、鲍鹏等人又搭建了香港宝轩大宗商品非法交易平台。被告人廖等人成为二级代理商,通过打电话、QQ群发布信息,诱骗被害人至安香港宝轩进行投资,冒充投资专家对被害人进行指导,通过引导被害人频繁刷单等方式产生大量损失。后二审本院认为,上诉人马某等人同他人以非法占有为目的,采用搭建非法现货电子交易平台,虚构大宗商品交易的事实,通过招募代理商招揽客户,以高额回报引诱客户投资交易,骗取他人钱财,其行为已构成诈骗罪。
(二)代理商明知人为操纵期货交易,仍进行推广宣传
如果代理商没有人为操纵期货交易的行为,那么还得分析是否明知他人人为操纵期货交易,仍进行宣传推广,如果明知,则是提供为诈骗提供帮助的行为,属于诈骗罪的共犯。
无论是直接为境外期货经营者,还是为境内设盘经营外盘期货的经营者做宣传推广,如果构成诈骗罪,要么是代理商与外盘期货经营者共谋,要么是在宣传推广过程中知道了人为操纵的事实。主观明知,一般可以通过平台风控人员或者技术人员、平台高层管理人员的供述,了解代理商是否知情;代理商的后台账号权限,如果代理商拥有账号*权限,则明显知道可人为操纵等。
如黄某等诈骗罪二审刑事判决书【(2020)闽07刑终217号】,被告人黄某招聘被告人叶某等人培训如何利用虚拟女性身份通过聊天软件吸引他人投资等业务后,又出资建立xx公司,代理了“纳斯达"网络平台,及可以人为修改数据的“普某"网络平台进行虚拟期货交易。被告人黄某等人在明知“普某"网络平台的数据可以被人为修改,且在该平台客服发送的期货行情预测图所预测时间段内的行情会与真实大盘走势不一样的情况下,利用虚假的女性身份信息通过聊天软件吸引境外人员聊天,在获取境外人员信任后,又将从“普某"网络平台客服处获得的行情预测图发送给境外人员,诱使境外人员投资。黄某等五被告人则通过赚取境外人员投资、交易的手续费及对境外人员亏损金额进行抽成等方式盈利。后二审法院认为,上诉人黄某等人以非法占有为目的,利用电信网络技术骗取他人数额巨大或数额较大之钱财,其行为均已构成诈骗罪。
二、代理商构成非法经营罪的情形
代理商经营外盘期货宣传推广,很容易被认定为“从事期货业务”或者“组织期货交易活动”,极为常见的是期货投资咨询业务,从而被认定为非法经营罪。
期货投资咨询,根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条第二款,是指为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。
可以看到,代理商提供行情、“喊单”、发送利好信息都属于分析、预测,被认定为投资咨询业务是极有可能的。即使不认为是期货业务,也有可能被认定为“组织期货交易活动”,围绕着期货交易的活动的犯罪非常广泛,在司法实践中只要与期货沾上边的行为都可能认为是期货交易活动。
代理商从事的宣传推广,同时具有非法经营期货的“非法性”。经营外盘期货本身需要经过批准与许可,无证经营当然具有非法性;其次,代理商从事推广宣传,在符合投资咨询业务的前提下,没有经过许可,也具有“非法性”,期货投资咨询业务也需要获得有关部门的批准或许可,否则就是《期货交易管理条例》第七十四条第二款规定的“擅自从事期货业务”。另外,代理商也很容易被认为是为外盘期货经营罪提供帮助的行为,进而属于非法经营期货的共犯。代理商宣传推广外盘期货,构成非法经营罪常见的情形主要有如下几种:
(一)代理境外有合法资质期货公司的外盘期货
有不少外盘期货的代理商,会通过QQ群、微信群等方式,联系境外的期货公司,通过在该期货公司开设主账号,利用“信管家”、“博易大师”等分仓软件,下设多个子账号,进而发展代理。对于此种外盘期货的代理商,如果境外期货公司拥有合法的资质,则说明外盘期货在国际市场上是得到许可的,只不过没有得到国内的许可,此时应以非法经营罪论处。
如赖某等非法经营罪一审刑事判决书【(2020)浙0127刑初88号】,被告人赖某人出资入股x公司,由被告人孙某在香港新湖期货和远大期货两家公司开设期货账户,并利用该两个期货交易平台,面向全国招收代理商,通过代理商发展客户,从而赚取客户手续费,非法从事期货交易,后法院认为,被告人赖某等人违反国家规定,未经国家有关主管部门批准,结伙非法经营期货业务,扰乱市场秩序,行为均已构成非法经营罪。
涉案的新湖国际期货(香港)有限公司和远大国际期货有限公司,均获香港证监会批准从事期货合约交易,分别是第2类受规管活动,中央编号AYV774;第2类及第5类受规管活动;中央编号: BJQ086。
(二)代理国内自设外盘期货平台,具有真实的行情,进入真实的国际市场
国内也有不少经营外盘期货的代理商,自设期货平台,引用市场上的真实行情,将客户的资金接入真实的市场。此种情形,因为所用行情真实,资金也进入了国际市场,完全是按照期货交易规则进行,则不可能构成诈骗,那么代理商无证经营,则涉嫌非法经营。
如冯某等非法经营一审刑事判决书【(2019)沪0105刑初1080号】,顾某某等人注册成立xx公司,并在未获国家金融机构许可的情况下搭建MT4非法外汇期货交易平台,吸引客户投资,进行保证金制度外汇期货交易。顾某某等人先后招募被告人冯某分别担任公司技术部负责人及技术员,为公司提供技术支撑,并根据顾某某等人要求,通过交易软件评估投资者盈利能力,及时将客户切入国际市场交易或与公司对du的模式(AB通道)。此外,顾某某等人还招募被告人尤佳、张英华分别担任客户部主管、财务主管,分别负责为客户开户、出入资金查询、划转等工作。另查明,戴盛公司还通过广告推广以及代理商发展有意向的客户,通过捆绑第三方支付的方式入金。最终,法院认为,被告人冯某等人未经国家主管部门批准,非法从事经营活动,均已构成非法经营罪。
(三)代理商虚构身份、夸大盈利、喊反单,提供虚假、反向行情
代理商的主要作用是吸引客户,通常会自建或者加入各种QQ群、微信群、贴吧等社交平台,发送客户盈利信息,利好的行情等信息宣传推广。然后,为投资的客户开户、协助出入金,引导客户进入直播间听“老师”分析下单。在此过程中,经常会有代理商,以虚假身份,虚假的名义做宣传,如虚构是期货公司人员、虚构谈恋爱、交友等;同时隐瞒期货投资的风险或夸大期货投资的收益,向客户提供虚假资料,或者作出承诺,接受客户委托,代理客户从事期货交易;充当直播间“老师”喊单,提供反向行情等行为。一旦出现这些行为,办案机关就会认为代理商有虚构事实、隐瞒真相的手段直接参与期货交易,非法占有投资人财物。但刑法中的诈骗,不仅仅是虚构事实、隐瞒真相,还要让受骗之人真的信以为真,更要求受骗人因为要诈骗的行为直接有损失。因此,代理商虚构身份、夸大盈利、喊反单,提供虚假、反向行情的行为不是人为操纵期货交易,也不是刑法中的诈骗行为,与客户损失没有因果关系。
1.正如《期货对du交易不构成诈骗罪》一文所说,虚构身份、夸大盈利、喊反单,提供虚假、反向行情是市场营销行为,不属于诈骗行为。代理商是期货交易服务的的提供者,其获利来源于投资客户者投入资金的手续费,客户投入越多,获得的利润就多,这就必然会促使代理商为获取高额利润,当然会采取虚构身份、夸大盈利、喊反单,提供虚假、反向行情的手段,但投资者并不会因为其,虚构身份、夸大盈利、喊反单,提供虚假、反向行情,就直接投入大量资金进行期货交易,投资者对期货市场是有一定认知的,知道期货市场的高度投机性与风险性,选择接受投资,表明愿意接受一定的风险,因此,不会陷入错误认识。
《刑事审判参考》总第113集的第1238号《未经许可经营原油期货业务,并向客户提供反向提示操作的行为如何定性?》中所说:“1.被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金,频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是:(1)从本质上看,诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识,进而处分财产,丧失对财产的占有。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产,因此诱导客户进入交易平台操作以及鼓动客户加金,频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为,故不属于诈骗罪中的欺诈。(2)从事实上看,虽引诱客户投资有夸大的成分,但被害人应当能够认识到投资风险,且客户协议书的提示明确投资可能会造成较大亏损,不能保证获利。换言之,被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识......”
2. 虚构身份、夸大盈利、喊反单,提供虚假、反向行情与客户损失没有因果关系。即使代理商实施了上述行为,但投资的客户,仍然具有自主选择权,是否入金下单由自己自主决定,最终受损是自己的重仓、高频交易导致,所以因为投资客户受损就反推是由代理商的行为所导致。投资者将资金投入平台,并非是将财产作出处分,而是一项投资、交易行为。
(四)采用“对du”模式或者明知“对du”仍宣传推广
即使经营的外盘期货是对du盘,也只是期货交易采用的经营模式,《期货对du交易不构成诈骗罪》一文指出,期货对du交易的本质是场外期货市场常用的做市商交易模式,在我国具有非法性,但不具有欺骗性。“对du”在国内已经成为经营外盘期货的潜规则,投资期货的客户基本上都知道外盘期货是平台与客户对du。虽然交易对手不是市场上的客户,但是平台“坐庄”成为交易对手仍然能按期货交易规则,对客户进行结算,不限制客户出入金。因此,不构成诈骗罪,而是非法经营。
如王某等非法经营罪一审刑事判决书(2020)川0302刑初86号,xx公司在未经国务院期货监管机构批准的情况下,通过租用阿里云服务器,聘请软件公司开发交易软件,套用纽约轻质原油、伦敦银、伦敦铜的国际期货价格,并对汇率、计量单位进行换算,从而形成所谓的“川商油"、“川商银"、“川商铜"的实时价格,并将该价格接入交易软件,客户通过该交易软件进行交易。川商公司在搭建好电子交易平台后,在全国吸收发展会员单位,会员单位通过各种途径招揽客户在该电子交易平台上进行非法期货交易。川商公司以赚取客户交易手续费牟利,会员单位以赚取客户交易手续费以及与客户对du牟利。为便于业务开展,公司招募员工,设置市场部、客户部、招商部、分析部、财务部等部门。后该公司在全国范围内发展代理商为其招揽客户两种渠道,招揽客户在川商电子交易平台上进行非法期货交易活动。后法院认为被告人王某等人伙同他人违反国家有关规定,未经证监部门批准,非法经营期货业务,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。
综上,无证经营外盘期货的代理商,如果实施了人为操纵期货交易的行为,或者明知他人实施了人为操纵期货交易的行为,仍提供宣传推广,就可能涉嫌诈骗罪;如果代理商为境外有合法资质期货公司代理宣传外盘期货;为国内自设外盘期货平台,具有真实的行情,进入真实国际市场的外盘经营者代理宣传;或者在宣传过程中虚构身份、夸大盈利、喊反单、提供虚假、反向行情;采用“对du”模式或者明知“对du”仍宣传推广,则可能属于非法经营期货业务,而认定为非法经营罪。总之,在办理涉期货犯罪案件中,无证经营外盘期货的代理商,是构成诈骗罪还是非法经营罪,必须要从代理商的行为模式、主观明知分析,避免办案机关误将非法经营的情形定性为诈骗罪,当出现错误定性的情况时,辩护律师应当有针对性地采取轻罪辩护策略,争取改变罪名,取得有利的量刑结果。
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